Ranked in Chambers Europe 2019

BLOG

Europese Commissie start kartelonderzoek naar inkoopalliantie tussen supermarkten

Europese Commissie start kartelonderzoek naar inkoopalliantie tussen supermarkten

18.11.2019


Op 4 november 2019 heeft de Europese Commissie (hierna: ‘Commissie’) via een persbericht bekendgemaakt dat zij een kartelonderzoek heeft geopend naar een mogelijke coördinatie van gedrag tussen de twee concurrerende Franse supermarkten Casino Guichard-Perrachon (bekend als 'Casino') en Les Mousquetaires (bekend als 'Intermarché') door middel van een inkoopalliantie.


Casino en Intermarché zijn twee van de grootste supermarktketens in Frankrijk. In november 2014 hebben partijen een joint venture opgezet voor de gezamenlijke inkoopalliantie van hun merkproducten, genaamd INCA. Deze alliantie werd echter vorig jaar ontbonden vanwege een wereldwijde inkoopalliantie tussen Casino en het Franse Auchan, een directe concurrent van Casino en Intermarché.

Europees Commissaris Margrethe Vestager (Concurrentiebeleid) merkte op dat inkoopallianties tussen supermarkten een belangrijk onderdeel van de supply chain van supermarkten zijn geworden. Inkoopallianties kunnen namelijk tot lagere productprijzen voor consumenten leiden. Dergelijke voordelen kunnen echter snel verdwijnen indien inkoopallianties gebruikt worden om verkoopactiviteiten af te stemmen. De Commissie heeft in het persbericht aangegeven dat zij om die reden zal onderzoeken of de samenwerking tussen Casino en Intermarché verder ging dan hun inkoopalliantie en mogelijk hun marktactiviteiten op een concurrentieverstorende manier hebben gecoördineerd bij de ontwikkeling van hun winkelnetwerken en hun prijsbeleid ten aanzien van consumenten. Indien de afstemming tussen beide supermarkten bewezen wordt geacht door de Commissie, is dit in strijd met artikel 101 lid 1 van het Europees Werkingsverdrag (het Europese kartelverbod).

Achtergrond van het onderzoek
Kartelonderzoeken aangaande prijsafstemmingen in de retailsector waren lange tijd ‘voorbehouden’ aan nationale mededingingsautoriteiten. In 2016 heeft de Commissie echter aangegeven zelf ook een onderzoek te starten naar mogelijke collusie tussen retailers door middel van inkoopallianties, nadat verschillende EU-lidstaten – zoals Italië – nationale kartelonderzoeken waren gestart. In dat verband heeft de Commissie in februari 2017 en mei 2019 op eigen initiatief onaangekondigde inspecties (‘invallen’) uitgevoerd in de bedrijfspanden van onder andere Casino en Intermarché.

In de Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten wordt vermeld dat inkoopallianties gericht zijn op het creëren van een inkoopmacht, wat kan leiden tot lagere prijzen of kwalitatief betere producten of diensten voor consumenten. Enerzijds sluit de Commissie dus niet uit dat inkoopallianties een positief effect kunnen hebben op de consumentenwelvaart, maar anderzijds kunnen zulke allianties ook tot mededingingsbezwaren leiden. Het laatstgenoemde kan ontstaan door veelvuldig contact tussen concurrerende detailhandelaren, dat weer kan leiden tot onderlinge (verboden) afstemming van verkoopactiviteiten. De afgelopen jaren heeft er een grote groei van het aantal allianties plaatsgevonden. Ook is er veelvuldig verandering geweest van partners in deze allianties, hetgeen volgens de Commissie bijdraagt aan een verhoogde kans op collusie in de retailsector.

Europese onderzoeken inzake inkoopallianties
Inkoopallianties in de supermarktenbranche staan op de radar bij zowel de Commissie als bij nationale mededingingsautoriteiten.

De Franse mededingingsautoriteiten onderzoeken bijvoorbeeld of de vijfjarige inkoopalliantie (de grootste inkoopalliantie in Frankrijk) tussen Carrefour en Système U mededingingsbezwaren kan opleveren. Deze alliantie is onderworpen aan een voorafgaande melding en goedkeuring van de Franse mededingingsautoriteiten op basis van de Franse fusieregeling. Elke overeenkomst waarbij tenminste één partij een retailer is, moet namelijk gemeld worden bij de Franse mededingingsautoriteiten (Artikel L. 462-10).

Daarnaast hebben de Franse mededingingsautoriteiten dit jaar de inkoopalliantie (genaamd ‘Horizon’) tussen Auchan, Casino, Metro en DIA goedgekeurd na de verplichte melding op grond van de Franse fusieregeling. Deze alliantie was in eerste instantie ontstaan met de gedachte om betere prijzen te kunnen onderhandelen met grote producenten van consumentenproducten en zo de concurrentie met internationale spelers op de Franse markt te kunnen weerstaan.

De Belgische mededingingsautoriteit heeft in 2019 invallen gepleegd in de bedrijfspanden van Carrefour en Provera Belux (onderdeel van Louis Delhaize) vanwege hun inkoopalliantie. De reden voor dit onderzoek zijn de inkooppraktijken die de mededinging zouden kunnen beperken. Carrefour en Provera hebben vorig jaar aangekondigd dat Carrefour ook voor Provera gaat inkopen, waarmee dit de op een na grootste inkoopalliantie van België zou worden (verantwoordelijk voor 1400 winkels). Uit de Belgische media is af te leiden dat een aantal leveranciers een klacht hebben ingediend tegen deze alliantie, omdat zij hierdoor gedwongen worden om meer kortingen te geven aan de inkoopcentrale.

In het Verenigd Koninkrijk heeft in 2018 de Frans-Britse inkoopalliantie tussen Tesco en Carrefour onder meer de Environment, Food and Rural Affairs select committee beziggehoudenmet betrekkingtot mogelijke mededingingsbezwaren. Tesco en Carrefour willen door middel van deze inkoopalliantie namelijk hun concurrentievermogen versterken door de kwaliteit van hun producten te verbeteren tegen nog lagere prijzen. Deze inkoopalliantie viel onder de Franse fusieregeling en was na een melding door de partijen bij de Franse mededingingsautoriteiten goedgekeurd.

Bovengenoemde inkoopallianties hebben allen gemeen dat zij gericht zijn op het creëren van betere condities voor retailers in hun onderhandelingspositie tegenover leveranciers. Daarnaast speelt de groeiende invloed van de Amerikaanse Amazon een rol in de opkomst van inkoopallianties in de retailsector in de EU.

Inkoopallianties in Nederland
Ook in Nederland zijn inkoopallianties een gebruikelijk fenomeen voor retailers en tevens een actueel onderwerp dat onderzocht wordt door de ACM. Op 18 november 2019 heeft de ACM in een nieuwsbericht namelijk bekendgemaakt dat zij invallen heeft gedaan bij verscheidene grote handelaren in de agrarische sector. Vermoedelijk hebben deze bedrijven in de agrarische keten verboden prijsafspraken gemaakt over de inkoopprijs die zij aan boeren betalen. Door middel van tips is de ACM op de hoogte gesteld van het feit dat deze bedrijven mogelijk hun inkoopprijzen hebben gecoördineerd. Volgens de ACM is afstemming van inkoopprijzen nadelig voor boeren, omdat zij hierdoor een lagere prijs betaald krijgen voor hun producten. Naast dit lopende onderzoek naar inkoopkartels, doet de ACM ook onderzoeken naar andere mededingingsovertredingen in de agrarische sector. De openbaarmaking van de invallen op 18 november dienen derhalve als signaal om alert te zijn voor dergelijke overtredingen op dit moment en in de toekomst. 

Daarnaast maken ook supermarkten in Nederland gebruik van inkoopallianties. Na een aantal grote overnames in de supermarktenbranche, zijn er momenteel 5 grote supermarktketens actief in Nederland die drie grote inkoopallianties vormen. De supermarkten in de drie grootste inkoopallianties beslaan ruim 80% van de Nederlandse retailsector. Deze inkoopallianties vormen dus een oligopolie in Nederland. De kans op collusie en een verzwakte mededinging ligt bij oligopolistische markten op de loer.

In Nederland heeft de Autoriteit Consument & Markt (‘ACM’) op 26 februari 2019 de leidraad Samenwerking tussen concurrenten (vervanging van Richtsnoeren samenwerking ondernemingen 2008) en de leidraad Afspraken tussen leveranciers en afnemers (vervanging van het document Het toezicht ACM verticale overeenkomsten 2015) gepubliceerd. De leidraad Samenwerking tussen concurrenten zet specifieke vormen van samenwerkingen uiteen, waaronder het nieuwe hoofdstuk over gezamenlijke inkoop. Dit is een voorbeeld van een horizontale vorm van samenwerking tussen concurrenten. Daarnaast bestaan er ook verticale samenwerkingen tussen leveranciers en afnemers.

Naast de publicatie van bovengenoemde leidraden, heeft de ACM tevens kenbaar gemaakt dat zij strenger gaat letten op onder andere verboden (prijs)afspraken tussen concurrenten bij de inkoop van producten (inkoopkartel) en (prijs)afspraken tussen leveranciers en afnemers. Deze ingeslagen koers van de ACM betekent dus dat partijen in horizontale én verticale verhoudingen de mededingingsregels inzake gezamenlijke inkoop niet zonder meer mogen negeren. Inkoopkartels benadelen namelijk leveranciers, omdat zij hun goederen en diensten tegen minder gunstige voorwaarden kunnen leveren en niet kunnen profiteren van de voordelen die zij zouden hebben bij gemeenschappelijke inkoop. Inkoopkartels kunnen bovendien leiden tot een verminderde druk bij afnemers om de kosten te beheersen, de kwaliteit te verbeteren of te innoveren.

Supermarkten mogen dus niet in het geheim afspreken welke prijzen zij bereid zijn te betalen aan leveranciers. Het enkel praten met concurrenten over inkoopprijzen, is al verboden. Een inkoopkartel kan immers een machtspositie van de deelnemende supermarkten creëren.
Volgens de leidraad Samenwerking tussen concurrenten geldt dat indien de gezamenlijke inkoop van producten leidt tot een aanzienlijke inkoopmacht in de desbetreffende sector of leidt tot een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten, of als leden van de brancheorganisatie gedwongen of genoodzaakt zijn via de brancheorganisatie in te kopen, sprake is van een overtreding van het kartelverbod.

De publicatie van bovengenoemde leidraden van de ACM benadrukt het feit dat ondernemingen hun inkoopsamenwerkingen met een kritische blik moeten blijven beoordelen.

Richtlijn (EU) 2019/633 (Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen)
Op 30 april 2019 is Richtlijn (EU) 2019/633 van het Europees Parlement en de Raad inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen gepubliceerd. De internetconsultatie van het conceptwetsvoorstel is op 8 juli 2019 geopend en is geëindigd op 1 september 2019. De Richtlijn moet uiterlijk 1 november 2021 zijn omgezet en geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.

De Richtlijn verbiedt een uitputtende lijst van handelspraktijken verricht door grote afnemers jegens kleine en middelgrote leveranciers van landbouw- of voedingsproducten. Onder ‘afnemers’ wordt elke (rechts)persoon verstaan die landbouw- en voedingsproducten koopt van leveranciers. Hieronder kunnen dus ook retailers – zoals (inkoopallianties van) supermarkten – worden verstaan. De Richtlijn en het conceptwetsvoorstel bieden leveranciers bescherming door de mogelijkheid te verschaffen om bij de ACM een handhavingsverzoek tegen de desbetreffende afnemer in te dienen of civielrechtelijk aan te spreken. Dit wetsvoorstel is dus een belangrijke ontwikkeling voor de bescherming en onderhandelingspositie van leveranciers tegenover grote afnemers, omdat na de implementatie van het wetsvoorstel nieuwe handvaten ontstaan voor leveranciers in hun handelsrelaties met afnemers.

Conclusie
Gezien de onderzoeken van de Europese mededingingsautoriteiten inzake inkoopallianties, de aandacht van de ACM op horizontale maar met name ook verticale overeenkomsten middels de nieuwe Leidraden, daarbij het zeer recente onderzoek van de ACM naar inkoopkartels in de agrarische sector en tenslotte het nieuwe wetsvoorstel Oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen, dienen retailers in Nederland extra alert te zijn op de mededingingsrechtelijke grenzen bij hun samenwerkingen. Hierbij speelt ook de oligopolistische structuur van de Nederlandse supermarktenbranche een belangrijke rol. Voor leveranciers geldt daarnaast dat zij nieuwe handvaten zullen hebben tegen de grote retailers.