BLOG

KPN dwarsboomt huwelijk tussen Liberty Global en Ziggo

KPN dwarsboomt huwelijk tussen Liberty Global en Ziggo

16.11.2017


Op 10 oktober 2014 heeft de Europese Commissie ("Commissie") de overname van Ziggo door Liberty Global goedgekeurd. Ruim 3 jaar na dato, namelijk op 26 Oktober 2017 heeft het Gerecht deze goedkeuring echter vernietigd.


De overname van Ziggo door Liberty Global
Liberty Global is een kabelexploitant voor televisie, breedband internet, vaste telefonie en mobiele telecommunicatiediensten, die in elf Europese lidstaten en in Zwitserland actief is. Liberty Global biedt betaaltelevisiezenders Sport1 en Film1 aan in Nederland.

Ziggo is een Nederlandse breedbandkabelnetwerkexploitant die gelijksoortige diensten aanbiedt als Liberty Global. Ziggo bedient meer dan de helft van het grondgebied van Nederland. Via een joint-venture heeft Ziggo 50% van de aandelen in HBO Nederland, dat onder andere series en films aanbiedt tegen betaling.

Bij de beoordeling van de overname door Liberty Global van Ziggo gaf de Commissie aan dat deze concentratie zou kunnen leiden tot significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging op bepaalde markten. Zo zou Liberty Global na de overname van Ziggo drie van de vier premium betaalzenders in handen krijgen: Sport1, Film1, en HBO Nederland. Daarnaast zou Liberty Global tenminste 60% van de geabonneerden op betaalzenders in Nederland vertegenwoordigen.

Liberty Global is de zorgen van de Commissie tegemoet gekomen door onder andere toe te zeggen dat Film1 zou worden afgestoten. Na de toezeggingen gaf de Commissie groen licht voor de overname van Ziggo door Liberty Global.

KPN
KPN – eveneens actief op het gebied van kabelnetwerken – heeft in 2015 beroep ingesteld tegen dit goedkeuringsbesluit van de Commissie.

Voor het Gerecht voerde KPN onder andere aan dat de Commissie had moeten motiveren waarom zij mogelijke verticale concurrentiebeperkende effecten zijn op de markt voor premium sportbetaalzenders niet heeft onderzocht.

Het standpunt van KPN hieromtrent is evident en begrijpelijk: in haar besluit had de Commissie aangegeven dat premium filmbetaalzenders en premium sportbetaalzenders mogelijk twee verschillende markten zijn. De concrete marktafbakening werd uiteindelijk opengelaten. Toch heeft de Commissie wel gekeken naar verticale effecten op i) de mogelijke markt voor filmbetaalzenders (Film1 en HBO Nederland) en ii) op de mogelijke markt voor premium betaalzenders (Sport1, Film1, en HBO Nederland).

Omdat alleen Liberty Global een sportzender heeft (Sport1) had de Commissie aangegeven dat er op horizontaal niveau niets zou veranderen na de overname. Om deze reden zag de Commissie ook geen aanleiding om eventuele verticale aspecten van het samengaan van Liberty Global en Ziggo op de mogelijke markt voor sportbetaalzenders te onderzoeken.

Dit terwijl, zoals KPN aanvoerde, niet kon worden uitgesloten dat er geen verticale effecten zijn. Toegang tot Sport1 zou bijvoorbeeld essentieel kunnen zijn voor aanbieders van (sport)betaaltelevisie op retail niveau. Deze aanbieders concurreren met Liberty Global op de downstream markt voor betaaltelevisie op retail niveau. Omdat Liberty Global ook actief is op de upstream markt – aanbieders van betaaltelevisie op retail niveau kunnen daar Sport1 afnemen – zou het risico kunnen bestaan dat Liberty Global haar downstream concurrenten benadeeld door het geen toegang te geven tot Sport1.

Dit risico bestaat temeer omdat het verzorgingsgebied van Liberty Global door de overname van Ziggo maar liefst 90% van het grondgebied in Nederland zou beslaan en omdat er maar twee premium sportbetaalzenders zijn in Nederland: Sport1 en Fox Sports.

Het Gerecht
Het Gerecht benadrukte dat besluiten goed gemotiveerd moeten worden, zoals artikel 296 VWEU vereist, en dat het belang van een deugdelijke motivering niet kan worden onderschat.

De Commissie liet de marktafbakening open, maar keek desondanks wel naar verticale effecten op de mogelijk markt voor premium filmbetaalzenders en op de mogelijke markt voor premium betaalzenders (waar zowel film als sport onder vallen). Het Gerecht oordeelde dat de Commissie in ieder geval kort had moeten motiveren waarom er geen verticale effecten waren op de mogelijke markt voor sportbetaalzenders.

Het argument van de Commissie dat er op horizontaal niveau niets veranderde, omdat Liberty Global alleen eigenaar was van Sport1 en na de overname eigenaar zou blijven van nog steeds alleen Sport1 was daarvoor onvoldoende. Downstream was er namelijk wel een verandering: de positie van Liberty Global, die voor de overname ook al actief was in het aanbieden van betaaltelevisie op retail niveau, werd versterkt door de overname van Ziggo.

Een vermakelijk argument dat de Commissie aandroeg om te rechtvaardigen dat de verticale effecten niet waren onderzocht, was dat Liberty Global niet de mogelijkheid had aanbieders van betaaltelevisie op retail niveau – Liberty Globals downstream concurrenten – uit te sluiten. Liberty Global zou dit niet kunnen volgens de Commissie omdat Liberty Global geen marktmacht had op de upstream markt waarop ze Sport1 aanbood aan aanbieders van betaaltelevisie op retail niveau. Dit zou blijken uit het feit dat Liberty Global slechts eigenaar was van één van de twee sportbetaalzenders (Sport1) op de upstream markt…

Zo werden alle argumenten die de Commissie aandroeg als rechtvaardiging dat de verticale effecten op de mogelijk markt voor sportbetaalzenders niet waren beoordeeld, resoluut afgewezen door het Gerecht. Het Gerecht vernietigde aldus het besluit dat de overname van Ziggo door Liberty Global goedkeurde.

Conclusie
Het gebeurt zelden dat de Commissie er zo van langs krijgt voor het Gerecht, en het is nog veel zeldzamer dat een door de Commissie goedgekeurde overname door het Gerecht wordt vernietigd. Het Gerecht heeft dit slechts eenmaal eerder gedaan, in 2006, toen het de goedgekeurde joint venture tussen Sony en BMG vernietigde op grond van een ontoereikende motivering en een beoordelingsfout aan de kant van de Commissie. Dit is later echter weer teruggedraaid door het Hof van Justitie.

Indien geen succesvol beroep wordt ingesteld door de Europese Commissie tegen deze uitspraak, zal de Europese Commissie een nieuw besluit moeten nemen. Maar moeten Liberty Global en Ziggo nu vrezen voor een ontvlechting? Die vrees is niet op zijn plaats. Zelfs als de Commissie tot de conclusie komt dat er concurrentiebeperkende verticale effecten op de mogelijke markt voor sportbetaalzenders zijn, dan betekent dat niet dat de ontvlechting van de concentratie de enige oplossing is om deze zorgen weg te nemen. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn dat ook Sport1 zal moeten worden afgestoten door Liberty Global, of dat Liberty Global toezeggingen zal moeten doen over de (eerlijke) behandeling van aanbieders van betaaltelevisie op retail niveau.