BLOG

Context is everything

Context is everything

18.03.2016


Context is everything: correcte toepassing kartelverbod blijft moeilijk voor de rechter...

Supermarktconcern Jumbo en brancheorganisatie Centraal Bureau Levensmiddelenhandel (CBL) hebben vanaf 2008 in strijd gehandeld met artikel 6 Mededingingswet (het kartelverbod). Zo heeft de Rechtbank in Den Haag op 9 maart jl. besloten. Met de “Noggeen20” campagne (de Campagne) en de code “Verantwoorde Alcoholverkoop in de supermarkt” (de Code) zou de Hollandsche Exploitatie Maatschappij B.V. (HEM) schade hebben geleden door de jarenlange boycot van (onder andere) Jumbo en het CBL. 
 
Interessant in deze zaak is de stelligheid van de rechter in eerste aanleg dat een besluit van een brancheorganisatie dan wel een overeenkomst tussen ondernemingen ertoe strekt de mededinging te beperken. Het is onduidelijk hoe de rechter tot deze conclusie is gekomen. Een deugdelijke toets ontbreekt. 



Wat speelde er?
Supermarkten die alcoholhoudende dranken en tabak te koop aanbieden zijn op grond van de Drank- en Horecawet en Tabakswet verplicht om bij de verkoop van deze waren een leeftijdscontrole uit te voeren. Om de naleving van deze wetten te faciliteren heeft HEM het “Ageviewer” systeem ontwikkeld, een hulpmiddel waarmee middels een videoverbinding de leeftijdscontrole op afstand wordt gedaan.Ondanks dat supermarkten vrij zijn om de wijze te bepalen waarop in de praktijk invulling wordt gegeven aan deze verplichting, heeft HEM met succes de Rechtbank verzocht de Campagne en Code nietig te verklaren op grond van de Mededingingswet. Het CBL en Jumbo hebben met de Campagne en de Code het “Ageviewer” systeem feitelijk uitgesloten van de markt voor het uitvoeren van leeftijdscontroles in de supermarkt en daarmee in strijd gehandeld met het kartelverbod. Aldus de Rechtbank.
  
Mededingingsbeperkende Strekking? Is dat wel zo?
Artikel 6 lid 1 juncto lid 2 Mededingingswet bepaalt dat besluiten van ondernemersverenigingen en overeenkomsten tussen ondernemingen verboden en nietig zijn indien zij ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt (merkbaar) wordt beperkt. Bij de beoordeling van een mededingingsbeperkende strekking wordt aansluiting gezocht bij de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (het Hof) over artikel 101 van het Werkingsverdrag (VWEU, het Europese kartelverbod).
 
Waar het Hof in het verleden (wellicht iets te) gemakkelijk een mededingingsbeperkende strekking heeft aangenomen, heeft zij recentelijk de beoordeling hiervan genuanceerd en aangescherpt in het Cartes Bancaires-arrest.
 
Voor de kwalificatie van een mededingingsbeperkende strekking moet worden gelet op de bewoordingen en doelstellingen van het besluit of de overeenkomst en op de economische en juridische context van het beding. Als uit deze analyse blijkt dat een besluit of overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, werd tot voor kort aangenomen dat dit dan automatisch tot een merkbare beperking van de mededinging leidt, met als eindresultaat dat een besluit of overeenkomst nietig is.
 
Op de (automatische) koppeling tussen mededingingsbeperkende strekking en merkbaarheid (in het leven geroepen door het arrest Expedia) is het Hof echter teruggekomen in Cartes Bancaires. Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat het begrip mededingingsbeperkende strekking restrictief moet worden uitgelegd.  Onderzocht moet ook worden of een besluit of overeenkomst de mededinging in voldoende mate aantast.
 
Beoordeling rechter wel correct?
In het licht van de Europese jurisprudentie is het na bestudering van de Haagse uitspraak dan ook niet verassend dat Jumbo en het CBL zich niet kunnen vinden in het vonnis.  De Rechtbank heeft ons inziens verzuimd te onderzoeken of (1) de Campagne en de Code überhaupt een mededingingsbeperkende strekking hebben en (als dat zo is) (2) of de Campagne en de Code  de mededinging ‘in voldoende mate beperken’.
 
De Rechtbank stelt slechts ‘dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking’. De rechtbank had een concrete analyse moeten maken hierbij kijkend naar de bewoordingen, de doelstellingen en de juridische en economische context van de Campagne en de Code. Dit heeft zij verzuimd, althans uit haar motivering blijkt niet dat een dergelijke toets is gedaan. De Rechtbank lijkt ook de ‘merkbaarheidstoets’ niet te hebben uitgevoerd. Hebben de Campagne en de Code ook de mededinging in voldoende mate beperkt? Dat de Rechtbank uitvoerig is ingegaan op de feitelijkheden die de mededinging kunnen beperken, doet niet af aan het feit dat zij heeft nagelaten om de juiste contextanalyse uit te voeren om in deze zaak tot een deugdelijke gemotiveerde beslissing te kunnen komen. De Rechtbank had moeten onderzoeken of de Campagne en Code ook daadwerkelijk de mededinging in voldoende mate hebben beperkt.
 
Er lijkt ons meer dan voldoende reden aanwezig voor Jumbo en CBL om in beroep te gaan.

mr. C.E.L. Bruins | mr. G.C. de Bruijn