De ACM heeft besloten dat de ondernemingen Carl Kühne KG en Burg B.V., beiden producent en verkoper van natuurazijn, tussen 2001 en 2012 betrokken waren bij een kartel. Er was sprake van overeenkomsten met het doel de mededinging te beperken, zoals prijsafspraken en marktverdeling. Dit type kartel is een klassieke vorm welke vaak voorkomt in de foodsector. In juni jl. werden kartels in deze sector toegelicht in het Food Seminar, georganiseerd door C-law.
De betrokken ondernemingen Carl Kühne KG (GmbH & Co.) en Burg B.V. hingen boetes van respectievelijk 4,6 miljoen euro en 1,8 miljoen euro boven het hoofd. Kühne had de verboden afspraken als eerste gemeld bij de ACM en had dus een clementieverzoek ingediend. Hierdoor konden zij de boetes ontlopen. Burg B.V. verkreeg geen immuniteit en naast het bedrijf zelf werden ook een aantal feitelijk leidinggevenden persoonlijk beboet. Zie over het opleggen van boetes aan feitelijk leidinggevenden ook onze blog van 11 juni 2015.
Twee punten zijn met name interessant in deze zaak: het toepassen van de vereenvoudigde afdoening en de beslissing dat een beroep op het zwijgrecht een boeteverzwarende omstandigheid oplevert.
De vereenvoudigde afdoening houdt in dat partijen een schriftelijke verklaring hebben ingediend waarin zij de feiten en omstandigheden en de juridische implicaties hiervan erkennen. Daarnaast aanvaarden zij onder andere de toerekening van deze feiten en de resulterende boetes aan de ondernemingen. In ruil hiervoor, heeft de ACM de boetebedragen verminderd met 10%. Dit is de eerste keer dat een vereenvoudigde afdoening is toegepast door de ACM. Opvallend is dat de ACM geen juridische basis voor het toepassen van deze procedure noemt. Bovendien wordt er ook niet uitgelegd waarom de procedure nu juist in deze zaak voor het eerst een rol speelt en welke factoren van belang zijn bij de beslissing of de vereenvoudigde afdoening mogelijk is.
Er zijn wel paralellen te trekken met de schikkingsprocedure welke op Europees niveau door de Commissie is geïntroduceerd in Verordening 622/2008 (de Verordening). Het doel van de schikkingsprocedure is een snelle en doeltreffende afhandeling. In de preambule wordt bepaald dat deelnemende partijen in een kartel een korting krijgen van 10% wanneer zij “hun aansprakelijkheid ten aanzien van die deelname [in het kartel] erkennen mits zij de beoogde vaststelling van de Commissie ten aanzien van hun aandeel in de inbreuk en de hoogte van mogelijke geldboeten redelijkerwijs kunnen voorzien, en met die vaststelling kunnen instemmen”. Deze schikkingsprocedure lijkt dus sterk op de vereenvoudigde afdoening toegepast door de ACM.
Hoewel de ACM niet naar de Verordening verwijst, vormt deze vermoedelijk de juridische grondslag. Europese verordeningen hebben namelijk directe werking in de lidstaten van de Europese Unie.
Wat opvalt is dat de ACM pas zeven jaar na de introductie van de Europese schikkingsprocedure voor het eerst de vereenvoudigde afdoening toepast. Dit kan komen doordat de ACM eerdere zaken hiervoor niet geschikt vond. Uit de preambule van Verordening blijkt namelijk dat de schikkingsprocedure minder gepast kan zijn indien er een geringe kans is dat met betrokken partijen spoedig tot een gemeenschappelijke conclusie gekomen kan worden met betrekking tot de omvang van de mogelijke bezwaren. Factoren als (1) het aantal betrokken partijen, (2) de voorzienbare tegenargumenten van partijen over de toerekening van de aansprakelijkheid of (3) de mate waarin de feiten worden betwist kunnen hierbij een rol spelen. Daarnaast kan de ACM ook terughoudend zijn in het toepassen van de vereenvoudigde afdoening doordat het stellen van een precedent een reden voor zorg is.
Een voorbeeld van een zaak op Europees niveau in de foodsector waarin is geschikt in ruil voor 10 % vermindering van het boetebedrag betreft het kartel tussen Bonduelle, Prochamp en Lutèce.
Hoewel de Europese schikkingsprocedure dus erg lijkt op de vereenvoudigde afdoening, roept de toepassing door ACM veel vragen op. Is de juridische basis inderdaad de Verordening? Kan de procedure uitsluitend op voorstel van de ACM worden toegepast of ook op verzoek van partijen? En wat nu als slecht één der partijen een verzoek indient? Welke factoren spelen een rol bij de afweging of de procedure al dan niet wordt toegepast?
Doordat partijen het door ACM gestelde erkennen, zal er ook geen hoger beroep volgen. Hierdoor worden bovenstaande vragen nog niet voor een rechter getoetst.
Het tweede interessante punt betreft de beslissing van de ACM dat een medewerker van Burg B.V. een boeteverzwaring van 20% werd opgelegd omdat deze zich had verscholen achter het zwijgrecht. Volgens de ACM was toepassing van het zwijgrecht niet gerechtvaardigd. De ACM heeft deze beslissing echter niet gemotiveerd. Omdat er geen hoger beroep zal volgen, zal deze beslissing ook niet nader worden toegelicht en blijft het onduidelijk wanneer een medewerker zich wel of niet gerechtvaardigd op het zwijgrecht mag beroepen.
Het is interessant hoe de procedure van de vereenvoudigde afdoening en toepassing van het zwijgrecht in de toekomst verder worden uitgewerkt. Hoewel dit besluit demonstreert dat de vereenvoudigde afdoening kan bijdragen aan versnelling van de procedure, lijkt het dat deze ook leidt tot een summiere motivatie aan de zijde van de ACM over de inhoud van de zaak, zoals in dit geval betreffende het zwijgrecht.
M. Van der Bruggen – van Veen | D.M. Coumans